제2절 보전처분 신청의 심리
1. 신청서의 형식적 심사
가. 보전처분의 신청서에는 소장에 관한 규정이 준용되므로 심리에 앞서 재판장이 신청서의 형식적
적법여부를 심사하여야 한다(민집 23조 1항, 민소 254조). 즉 재판장은 신청서에 소정의 기재사항이 적혀 있는지를 살펴 흠이 있는 경우에는
상당한 기간을 정하여 보정하도록 명하여야 한다. 채권자가 위 기간 안에 흠을 보정하지 아니하거나 보정이 불가능한 경우에는 재판장은 명령으로
신청서를 각하하여야 한다. 신청서에 소정의 인지를 붙이지 아니한 경우에도 일단 보정을 명하고, 인지를 보정하지 아니하면 신청서를 각하하여야
한다(민소 254조).
또 피보전권리와 보전의 필요성의 표시에 흠이 있는 경우에도 보정을 명할 수 있으나,
불명확하더라도 일단 다른 것과 식별할 수 있는 정도로 특정되어 있다면 보정명령을 발할 수 없고 실체심리에 들어가 채권자에게 석명을 구해야 할
사항이라고 할 것이다.
채권자는 피보전권리와 보전의 필요성에 관하여 소명하여야 하고, 신청서에 그 소명자료도 붙여야
함은 이미 보았다. 다만 피보전권리나 보전의 필요성에 관하여 소명이 충분한지 여부는 실체심리의 문제이고 신청의 적법요건은 아니다. 따라서
소명자료를 구체적으로 적지 아니하였거나 신청서에 인용한 소명자료의 등본 또는 사본을 붙이지 아니한 경우라도 이를 제출하도록 명할 수는 있으나
불이행을 이유로 신청서를 각하할 수는 없다(민소 254조 4항).
실무상은 보정명령 송달 등으로 인한 시간을 절약하기 위하여 재판장은 접수담당사무관 등을 통해
신청인에게 구두로 보정을 명하고 신청인이 즉시 이를 보정하지 않으면 서면으로 작성한 보정명령서를 송달하여 그 기간 안에 보정하도록 하고 있는바,
이는 보정명령이 송달되었음을 명백히 하기 위한 방법이다.
신청서에 형식적 흠이 있더라도 이를 각하하지 아니하고 일단 변론기일을 정하여 채무자에게
기일통지서를 송달한 후에는 재판장의 명령으로 신청서를 각하할 수 없고 반드시 판결로 신청을 각하하여야 한다.
나. 형식적 심사의 단계이든 본안심리의 단계이든 관할이 없다는 사실을 확인한 때에는 신청서를
각하할 것이 아니라 사건을 관할법원으로 이송하여야 한다(민소 34조). 그러나 실무상은 시간절약을 위하여 채권자에게 신청을 취하하고 관할법원에
다시 신청하도록 권유하는 방법을 택하고 있다. 이는 이송으로 인하여 채권자가 얻게 될 이익(종전 소송행위의 효력지속, 인지의 절약 등)보다
기록송부의 절차에 소요되는 시일의 경과로 인한 손해가 더 크기 때문이다. 그러나 이러한 권유에 응하지 않는다든가 그 권유를 하는 것이 오히려
시일을 요하는 경우에는 물론 즉시 이송의 결정을 하여야 한다.
다. 이송결정시 그 결정서를 채무자에게도 송달하여야 하는가? 변론을 열지 아니하는 경우에는
보전처분의 밀행성에 비추어 이송결정은 채권자에게만 송달하고 채무자에게는 송달하지 아니하며, 채권자가 항고하지 않는 한 즉시 관할법원에 기록을
송부함이 타당하다고 본다(민집규 7조 1항 1호 참조).
2. 실질적 심리
가. 심리방식의 결정
(1) 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분
보전처분의 신청 중 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우에는 변론을 거치지 않고
서면심리에 의해서만 재판할 수도 있고 변론을 거쳐 재판할 수도 있다(민집 280조 1항, 301조). 서면심리에 의하는 경우에도 순전히 서면만에
의하여 심리하기도 하고 심문절차를 거치기도 한다(민소 134조 2항).
변론을 경유할 것인가 여부는 전적으로 법원의 재량에 달려 있다. 당사자가 변론을 열어 심리하여
줄 것을 요구하여도 법원이 이에 구속되지 아니한다. 그러나 일단 변론을 연 이상 다시 서면심리나 심문절차로 돌아갈 수 없고 재판은 반드시
종국판결로 하지 않으면 안 된다.
실무상은 보전처분의 신속성과 밀행성의 요구 때문에 통상 순전히 서면심리만으로 심리를 하고,
이것으로 불충분한 경우에 비로소 심문절차를 열고 있으나 변론을 거치는 예는 거의 없다. 재판의 형식은 변론을 거치는 경우에는 판결이고,
서면심리에 의하는 경우에는 결정이 된다(민집 281조, 301조).
보전절차에서 반드시 변론을 거쳐야 하는 경우는 다음과 같다.
① 보전처분에 대한 이의의 재판(민집 286조, 301조)
② 사정변경 또는 담보제공을 이유로 하는 보전처분취소의 재판(민집 288조 1항, 301조)
③ 특별사정에 의한 가처분취소의 재판(민집 307조)
(2) 임시의 지위를 정하기 위한 가처분
(가) 필요적 변론 또는 심문
임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 결과의 중대성을 감안하여 반드시 변론기일 또는 채무자가
참석할 수 있는 심문기일을 열도록 되어 있다. 다만, 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때에는 그러하지
아니하다(민집 304조).
실무상으로는 건물명도·철거를 명하는 가처분, 금전지급 및 동산인도를 명하는 단행적 가처분,
채무자에게 피해가 큰 공사금지가처분, 대세적 효력이 있는 이사직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분, 지적재산권침해금지가처분 등의 경우에 기일을
여는 예가 많으나 이 때에도 심문기일로 진행하고 결정으로 재판함이 일반적이다.
(나) 심리방식의 결정
임시의 지위를 정하기 위한 가처분이 접수되면 가장 먼저 기록을 검토하여 심리방법을 결정하여야
한다. 총회개최금지, 위법행위유지, 방영금지, 신용장대금지급금지 등의 가처분신청은 그 성질 자체에서 긴급성을 가지고 있는 경우가 많으므로
사건명이 이런 종류이면 시간적으로 긴급한 것인지를 우선 검토하여야 한다.
사안의 긴급성을 검토하여 심문기일을 지정하여 당사자에게 통지할 것인지, 피신청인에 대한 답변서
제출명령을 통하여 쌍방이 제출한 서면만으로 심리할 것인지를 결정하고, 변론기일 또는 심문기일을 지정하는 경우에도 통상의 심문기일을 지정할 것인지
특별기일을 지정하여 심리를 진행할 것인지를 결정하여야 한다. 피신청인에게 분쟁의 당사자로서의 성격이 희박하여 실질적인 답변을 기대하기 어려운
사건의 경우, 심문기일을 열지 않고 피신청인에게 답변서를 제출하게 하여 서면에 의하여 심리할 수 있다.
나. 서면심리 및 심문
(1) 서면심리의 원칙
서면심리라 함은 신청서에 첨부된 소명방법인 서면만으로 신청의 당부
를 심리하는 것을 말한다. 가장 신속하게 심리할 수 있는 방식이므로 신속성을 요구하는
보전처분의 심리에 적합한 방식이다. 가압류와 처분금지가처분, 점유이전금지가처분 등 현상유지적 가처분의 경우는 대부분 서면심리에 의하고 있는 것이
실무례이다.
(2) 심문절차
(가) 개설
민사소송법 134조는 법원은 결정으로 완결할 사건에 대하여 변론을 열지 아니하는 경우에는
당사자, 이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다고 규정하고 있는바, 민사집행법 23조 1항에 의하여 위 규정은 보전소송에도 준용된다.
따라서 서면심리 중 소명방법이 부족하다고 느껴지거나 당사자의 주장이 분명하지 아니하여 이를 명확히 할 필요가 있을 때에는 당사자로 하여금 주장을
석명하게 하거나 소명방법을 보충하도록 하고, 경우에 따라서는 이해관계인 그 밖의 참고인의 진술을 들음으로써 결정을 함에 필요한 자료를 수집하는
경우가 있는바, 이를 심문절차라고 부른다.
이러한 심문절차는 가압류의 경우에는 거의 행하여지지 아니하지만 가처분의 경우에는 특히 임시의
지위를 정하기 위한 가처분사건에 있어서 흔히 이용되어 왔다. 그러한 사건은 가처분명령이 발하여지면 채무자에게 본안소송에서 패소한 경우와 동일한
치명적 타격을 주는 것이 예상되고, 피보전권리의 존부의 판단에 신중을 요하며, 채권자의 구제에 긴급을 요하는 한편 가처분신청이 있는 것이
채무자에게 알려져도 채무자가 처분의 실현을 방해하는 행동으로 나아가는 것을 거의 생각할 수 없는 점에 있어서 특색이 있다고 할 것이다.
(나) 심문절차의 방식
심문은 일정한 방식에 의하지 아니하고 서면 또는 구두로 행하여진다. 심문을 위한 기일이 열리는
경우도 있지만 반드시 기일을 열어야 하는 것은 아니다. 다만 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 재판에서 심문절차
를 밟는 경우에는 채무자가 참석할 수 있는 기일을 열어야 한다(민집 304조). 심문은
일반적으로 공개할 필요가 없고 당사자를 대석(對席)하게 할 필요도 없다. 당사자는 그 절차 중에 피보전권리 및 보전의 필요성에 관하여 사실 및
법률적인 견해를 진술하고 상대방의 주장에 대한 인부를 행하며 또 자기의 주장을 뒷받침하기 위하여 증거를 제출할 수 있다.
(다) 심문기일의 지정과 답변서제출명령
특별한 사정이 없는 한 사건의 접수 순으로 심문기일을 지정하여 당사자 쌍방에 통지하는데,
피진청인에게는 신청서 부본과 답변서제출명령을 송달하여 심문을 준비하도록 하고 동시에 필요한 경우에는 신청인에게 보정을 명한다.
긴급을 요하는 사건에 관하여 특별기일을 지정하여 심리하는 경우에는 신청인으로 하여금 신청서
부본과 답변서제출명령, 기일통지서 등을 집행관송달의 방법에 의하여 송달할 수 있게 절차를 밟도록 한다.
(라) 기일의 진행
임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 심리는 1회의 기일로 심리가 종결되는 경우도 있으나 기일이
속행되는 사건도 적지 않다.
가처분사건과 본안소송을 본안 재판부에서 병행 심리하는 경우, 충분한 심리를 거쳐 본안판결과
가처분신청에 대한 재판을 동시에 하고자 할 때에는 가처분사건의 심리를 변론기일로 진행하는 것이 좋다. 가처분재판을 결정으로 하면 본안소송에서
원고 청구를 인용함과 동시에 관련 가처분신청을 인용하는 경우, 가처분에 대하여 불복이 있을 때 이미 본안 판결을 한 재판부가 가처분이의신청에
대하여 다시 변론기일을 열고 판결을 해야 하는 결과가 발생하지 않도록 하기 위함이다.
(마) 심문조서의 작성
심문기일을 열면 반드시 조서를 작성하여야 하며 그 조서에는 변론조서에 관한 규정(민소 152조
내지 159조)이 준용된다(민집 23조 1항, 민소 160조). 심문조서의 기재례는 다음과 같다.
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
○ ○ 법 원
심 문 조 서
사 건 20 카단 기 일 200
. . . :
판 사 장 소 ㅇㅇ법원 심문실
공개여부 공 개
법원주사
사건과 당사자의 이름을 부름
채권자 출 석
채무자 (미소환) 불출석
참고인 출 석
─────────────────────────────────────────
판사의 석명에 대하여 채권자는 다음과 같이 진술
(생략)
채권자는 소명자료로 별첨 서증을 제출하다
판 사
출석한 참고인 ㅇ를 다음과 같이(혹은 별첨 참고인신문조서와 같이) 신문하다
(생략)
법원주사
판 사
┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
소명자료로 서면이 제출되었거나 제3자를 신문하였더라도 서증목록이나 증인등목록을 따로 작성하지
않고 서증이 제출되면 그 제출된 취지를 조서에 기재한 후 조서말미에 첨부하는 것으로 그친다.
심문절차 후 채무자의 이의 등으로 변론이 열린 경우 심문조서가 당연히 변론에 있어서 소송자료
내지 증거자료가 되는 것은 아니며 또 심문절차 중에 제출된 서증은 다시 구두변론에서 제출되지 아니하면 증거가 되지 아니한다.
(바) 변론에 관한 규정의 준용여부
심문절차는 서면심리에 대한 보충적 수단으로 행하여지는 것이므로 변론과는 성질이 달라 변론에
관한 규정들은 준용되지 않는다. 따라서 심문종결은 별다른 의미가 없고 심문이 종결된 후에도 결정이 있기까지는 얼마든지 소명자료를 제출하고 신청의
취지, 원인을 변경할 수 있다. 반드시 법정에서 공개재판으로 할 필요도 없다. 심문기일을 열어 당사자에게 기일을 통지하였으나 출석하지 않았다고
하여 기일해태의 효과가 생기는 것도 아니다. 서면으로 미리 주장을 준비할 필요도 없고 미리 준비서면에 기재하지 않은 사항을 상대방이 불출석하였다
하여 주장할 수 없는 것도 아니며 따라서 준비서면이라고 제목을 붙인 서면이 제출된 경우 이를 상대방에게 송달하지 아니하였어도 진술할 수 있다.
다. 변론
(1) 변론을 여는 시기
변론을 여는 것은 언제라도 좋으므로 처음부터 변론을 열 수도 있고, 서면심리에 의하여 심리하던
도중에 변론을 열어도 좋다. 변론을 열기로 함에는 특별한 결정이 필요 없고 재판장이 변론기일을 지정하여 당사자 쌍방에게 기일통지서를 송달하면
된다. 그러나 일단 변론을 열기로 하여 당사자에게 기일통지서를 발송하면 당사자는 변론에 의하여 심리받을 권리를 얻은 것으로 보게 되므로 반드시
변론을 거쳐 판결의 형식으로 재판하여야 하고 다시 서면심리의 방식으로 되돌아갈 수는 없다.
(2) 일반 소송절차의 준용
보전소송에서는 피보전권리와 보전의 필요성을 소명하여야 하므로 증거조사방법이 즉시 조사할 수
있는 것으로 제한되는 외에는 성질에 반하지 아니하는 한 원칙적으로 일반소송절차에 관한 민사소송법 134조 이하의 규정이 그대로 준용된다(민집
23조 1항).
① 변론기일의 지정과 통지(민소 165조, 167조) : 그대로 준용된다.
② 소송의 중단과 수계(민소 233조 내지 247조) : 그대로 준용된다.
③ 소송참가(민소 71조, 79조, 81조, 82조) : 소송결과에 관하여 이해관계를 가지는
제3자는 보전소송의 계속 중 보조참가를 할 수 있다. 또 피보전권리 또는 이에 대응하는 의무에 관하여 양도, 인수 등의 승계가 있는 경우
참가승계, 인수승계도 가능하다. 피보전권리의 전부 또는 일부가 자기에게 귀속한다고 주장하는 제3자가 당사자참가를 하는 것도 가능하다. 편면적
독립당사자참가가 허용되므로 채무자에게만 보전명령을 구하고 채권자에게는 아무런 신청을 하지 않아도 된다.
④ 석명처분(민소 140조) : 긴급성의 요구를 해하지 않는 범위내에서 그대로 준용된다.
⑤ 변론의 병합·분리(민소 141조) : 보전처분절차에 있어서도 그 성질에 반하지 않는 한
변론의 병합·분리는 가능하다. 그러나 보전소송절차와 본안절차는 그 성질이 다르므로 병합심리할 수 없다(실무상 보전처분절차와 본안절차가 같은
재판부에서 함께 심리될 때 병행심리라고 부르나 법률상 특별한 의미는 없다).
⑥ 반소(민소 269조) : 보전명령 또는 그 이의소송에서 실제상 채권자의 행위에 대한
방어조치를 뛰어 넘어 적극적으로 반대신청에 이르는 경우는 통상 있기 어려우나 이론상 변론절차에서 반소에 관한 조항의 적용을 배제할 이유는 없다고
할 것이다. 다만 사정변경, 특별사정에 의한 취소신청사건에 있어서는 그 성질상 반소를 인정하기 어렵다.
⑦ 처분권주의(민소 203조) : 보전소송이 당사자의 신청으로 개시되고 취하로 종결되는 면에서
이 조항의 적용은 당연하다. 그런데 민사집행법 305조 1항이 법원은 신청목적을 이루는데 필요한 처분을 직권으로 정한다고 규정하고 있어 당사자의
처분권주의가 제약되는 것이 아닌가 하는 의문이 있으나, 통설은 이 조항을 보전처분의 성격을 감안하여 구체적인 가처분 태양에 관하여 법원이
형식적으로 당사자 신청 문언(文言)에 얽매인 결정을 할 필요가 없고 합목적적 재량으로 적절한 처분을 할 수 있음을 규정한 것에 불과하다고 본다.
따라서 보전처분은 당사자 신청취지의 양적·질적 범위를 넘어설 수 없고, 또한 본안청구 범위와
가처분 목적의 범위 내라는 내적 제약을 받게 된다. 판례도 법원이 발하는 보전처분은 신청의 범위 내에서 신청의 목적을 달성함에 필요하여야 하며,
그 필요여부는 피보전권리의 성격과 신청의 이유 등 제반사정을 고려하여 법원이 정할 것이라고 한다(대판 1962.4.26. 4294민상1436).
⑧ 청구의 인낙, 포기(민소 220조) : 보전소송에서도 채무자가 청구를 인낙할 수 있는지에
관하여는 논란이 있다. 그러나 보전소송에서의 신청취지는 실체법상의 권리주장이 아니고 특히 가처분신청에서 가처분명령은 법원이 그 목적을 달성할 수
있기 위해 필요하다고 인정되는 범위 안에서 결정하는 점 등에 비추어 청구인낙 조항은 보전소송에 준용되지 않는다고 해석함이 타당할 것이다.
그러나 청구의 포기는 채권자가 보전처분신청이 이유없음을 자인한 것과 다를 바 없으므로 청구의
포기에 관한 조항은 준용된다고 할 것이다.
⑨ 재판상 자백과 자백간주(민소 288조, 150조) : 그대로 준용된다. 다만 보전소송에서
자백이 있었다 하여 이것이 곧 본안소송에서의 자백이 되는 것은 아니다. 그러나 보전소송에서의 자백을 기재한 조서는 본안소송에서 유력한 증거자료가
될 것이다.
⑩ 양쪽 당사자 불출석에 의한 소의 취하간주(민소 268조) : 그대로 준용된다. 보전처분에
대한 이의절차에서 취하간주되는 것은 채권자의 보전처분신청이고, 채무자의 이의신청이 아님을 주의할 필요가 있다.
⑪ 준비서면 및 변론준비절차에 관한 규정(민소 272조 내지 287조) : 보전처분의 심리에
있어서는 그 긴급성의 요청 때문에 준비서면 및 변론준비절차에 관한 규정이 준용되지 않는다는 견해가 있으나, 성질에 반하지 않는 한 이들 규정
역시 준용된다고 해석할 것이다.
⑫ 그 밖에 변론의 갱신(민소 204조), 변론의 종결과 재개(민소 142조)의 규정 등도
그대로 준용된다.
(3) 변론조서
법원사무관등은 변론에 관하여 기일마다 조서를 작성하여야 한다. 그 조서의 양식은
일반소송절차에서의 변론조서와 같다.
주의할 것은 서증의 번호를 표시함에 있어 소명임을 나타내기 위하여 '갑제1호증'이라는 표현
대신 '소 갑 제1호증'이라고 표시한다는 점이다.
변론조서의 기재례는 다음과 같다.
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
○ ○ 법 원
변론조서
차
사 건 20 카단 기 일 20 . . . :
판 사 장 소 제 호 법정
공개여부 공 개
고지된
법원 주사 다음기일 20 . . . :
사건과 당사자의 이름을 부름
채권자 출석
채무자 출석
────────────────────────────────────────
채권자
가처분신청서 진술
채무자
신청기각의 판결을 구하고, 채권자의 주장을 전부부인
증거관계 별지와 같음(채권자 서증, 증인 등)
속행
법원주사 (인)
판 사 (인)
┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
민집 23조 1항, 민소 152, 153, 154
라. 입증과 그 대용
(1) 입증의 정도 - 소명
보전소송절차에서의 사실인정은 증명 대신 소명에 의한다(민집 279조 2항, 301조). 소명은
증명보다는 낮은 정도의 개연성으로 법관으로 하여금 일응 확실할 것이라는 추측을 얻게 한 상태 또는 그와 같은 상태에 이르도록 증거를 제출하는
당사자의 노력을 말한다. 보전처분은 피보전권리의 존부를 확정하는 것이 아니고 그 집행보전을 위하여 잠정적인 조치를 취함에 불과한 것이고 또
긴급히 재판하여야 할 필요가 있는 것이기 때문에 일반소송절차에서와 같이 사실인정을 증명에 의하여 할 필요가 없다. 그러므로 법관은 보전소송의
심리를 종결하였을 때 심증이 소명이 있다고 인정되는 정도에 이른 이상 요증사실을 긍정하여야 한다.
다만 실무에서는 보전처분의 종류, 내용, 채무자가 입을 가능성이 있는 손해의 정도 등에 따라
증명에 가까운 고도(高度)의 소명을 요구하는 경우가 있다, 예컨대, 채무자에게 장래 금전배상으로는 전보할 수 없을 정도의 현저한 손해를 가져 올
우려가 있는 가처분을 할 경우(소위 만족적 가처분 가운데 이러한 것이 많으나 반드시 이에 한하지 않는다), 일반 제3자에 대해서까지 절대적
효력을 가지는 이사 등의 직무집행정지, 직무대행자선임의 가처분을 할 경우 등이다.
(2) 소명의 방법
소명의 방법에는 제한이 없다. 그러나 소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다(민소
299조). '즉시 조사할 수 있는 증거'라 함은 그 증거방법이 시간적으로 즉시 조사할 수 있는 상태에 있고 장소적으로 심리가 행하여지는 그
장소에 현재하여 조사를 위하여 사전에 또는 새삼스 럽게 법원의 준비행위를 필요로 하지 아니하여 그 심리기간 내에 조사를 마칠 수 있는 증거를
의미한다.
즉시 조사할 수 있는 증거방법으로는 법원이 변론을 열었을 경우에는 그 즉석에서 제출할 수 있는
서증이나 검증물, 재정(在廷)하고 있는 증
인, 감정인 또는 당사자본인의 신문 등을 들 수 있고, 법원이 변론을 열지 않고 서면심리나
심문만을 하는 경우라면 서증, 검증물, 참고인신문 등을 들 수 있다.
문서 등의 송부촉탁신청(민소 352조, 366조), 문서제출명령신청(민소 343조,
366조), 법원 밖에서의 증거조사(민소 297조) 신청은 즉시성이 없어 원칙적으로 허용되지 아니한다(대결 1956.9.13. 4289민재항30
참조). 재정증인이라고 하여도 그 수가 너무 많아 통상 당해 기일 중에 전부에 대한 증거조사를 마칠 수 없는 때에는 미처 조사를 마치지 못한
증인은 원칙적으로 즉시성이 있다고 할 수 없다.
증거방법으로서 검증, 감정을 신청하는 것은 원칙적으로 받아들이지 아니하나 임시의 지위를 정하기
위한 가처분의 경우에는 허용하는 경우가 있다. 때에 따라서는 당사자가 목적물의 특정을 위한 검증·감정의 신청을 하는 수가 있는바, 이때는
당사자로 하여금 적당한 방법으로 감정하게 하여 그 감정서를 소명자료로 제출하게 할 것이며, 법원이 감정인에게 직접 감정사항을 지시할 필요가
있다면 그 신청인의 비용부담으로 적당한 감정인을 현장에 임하게 하여 감정사항을 지시하는 정도에 그쳐야 할 것이다. 만약 위와 같은 편법만으로는
감정인의 감정을 신빙할 수 없다고 한다면 변론을 경유하여 정식의 감정절차를 거쳐야 될 것이다.
또한, 일조권침해 등을 이유로 한 공사금지가처분이나 특허·실용신안권,
컴퓨터프로그램저작권침해금지가처분 사건에서는 예외적으로 감정신청을 채택하기도 한다. 공사금지가처분 사건에서는 대체로 검증신청을 받아들이고 있으며,
특허·실용신안권침해금지가처분 등의 경우에는 당사자 쌍방의 관계자를 불러 기술설명회를 갖는 경우가 많다. 기술설명회는 심리를 통하여 쟁점이
구체화된 후에 여는 것이 효과적이며, 심문을 종결한 후에 기술설명회를 열고 쌍방으로 하여금 추가서면을 제출할 기간을 부여하는 경우가 많다.
참고인신문은 증인신문절차에 준하여 시행될 수 있지만 심문절차는 당
사자의 주장을 명확하게 하기 위한 절차일 뿐 증거조사로서의 성질을 가지는 것이 아니므로
참고인신문을 증인신문과 같이 취급할 수는 없다. 따라서 참고인에게는 출석의무가 있는 것은 아니고 또한 선서를 하게 할 수도 없다.
증거절차의 실시에 관하여서도 소명의 즉시성에 비추어 될 수 있으면 당해 기일에 증거결정을 하고
그에 대한 증거조사를 마칠 것이고 증거조사만을 위하여 기일을 속행하지 아니함이 바람직하다고 할 것이다. 그러나 동일한 기일 속행에 있어서도
증거조사를 위함이 아니고 예를 들어 당사자의 불명료한 주장을 석명하여 명료하게 하기 위하여 기일을 속행하는 것은 즉시성에 반하는 것은 아니라 할
것이다.
다만 재판실무에서는 보전소송에 있어서 변론이 열린 경우에는 1회의 기일로 변론을 종결하는
경우는 극히 드물고 기일을 몇번이고 거듭하는 것이 통례이다. 그 경우에도 사실상 증인을 미리 지정하여 놓았다가 다음기일에 이르러 재정증인으로
채용하여 증거조사를 함이 실무의 일반례이다. 또한 본안사건과 보전처분 신청사건이 병행하여 진행되는 경우에 본안사건을 담당하는 재판부에서 그
보전처분 신청사건까지 모아서 처리 하고 두 사건을 함께 진행하여 동시에 판결하는 예가 더러 있다. 이러한 실무의 운영은 필요에 의하여 어쩔 수
없이 행하여지는 것이라 할 것이나 즉시성의 요청이라는 측면에서 볼 때 바람직하지는 못하다 할 것이다. 따라서 서증으로 전환할 수 있는
인증(人證)은 진술서 등을 활용하게 하고 증인이나 참고인신문도 필요한 최소한도에서 간단하게 마침으로써 간이 신속한 가정적(假定的) 구제제도로서의
보전처분의 성격에 맞는 심리가 이루어지도록 하여야 할 것이다.
한편, 법원이 소명규정에 위배하여 즉시성이 없는 증거방법을 조사한 경우 그 절차위배는 책문권의
포기·상실의 대상이 된다고 할 것이다.
(3) 소명사항
보전처분의 신청에 대한 소송에 있어서는 채권자는 피보전권리의 존재
와 보전의 필요성을 인정하기에 족한 구체적 사실을 소명하여야 한다. 채무자가 제출한 반증 또는
항변의 입증에 관하여도 당사자 평등의 원칙상 역시 소명에 의하여야 한다고 해석할 것이다. 또한 보전처분에 대한 이의소송이나 취소소송에 있어서도
명문의 규정은 없으나 민사집행법 279조를 준용하여야 하므로 채권자와 채무자의 입증은 소명으로 족하다고 할 것이다.
문서가 서증으로서 소명사항의 입증을 위하여 사용될 때에는 그 성립의 진부도 보조사실로서
소명사항으로 보아야 할 것이다. 대체적으로 문서의 기재자체로 보아 작성명의인이 작성한 것임에 의문이 생기지 않는 한 소명이 있다고 할 것이다.
그러나 관할, 당사자능력, 소송능력, 법정대리인, 소송대리권 그 밖의 소송요건은 명문의 규정이
없고, 공익적 사항으로서 직권조사사항이며, 본래 소명에 친하지 아니하므로 보전소송에서도 증명의 대상이다.
(4) 소명의 대용(代用)
(가) 의의
소명이 없거나 부족할 때에 법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나
그 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명에 갈음할 수 있다(민소 299조 2항). 이는 즉시성에 의하여 증거조사가 한정되기 때문에 소멍이
곤란하게 될 경우에 대처하기 위한 것이다. 다만, 위 보증금 공탁은 피공탁자가 나라(國)이고 공탁한 당사자 또는 법정대리인이 거짓 진술을 한
때에는 그 보증금이 법원의 결정으로 몰취되기 때문에(민소 300조) 자기 주장의 진실성을 담보하기 위하여 국가에 대하여 세운 보증이지 채무자가
입게 될지도 모르는 손해를 담보하는 것이 아니므로, 후술하는 손해 담보를 위한 보증과는 구별하여야 한다. 이를 이유로 민사소송법 299조는
보전처분에는 적용할 수 없다는 견해가 있으나 이론적으로는 그 적용을 부정할 필요가 없다고 할 것이다. 다만 실무에서는 손해담보를 위한 보증(민집
280조 2항, 301조)만이 이용될 뿐 소명의 대용으로서의 보증금공탁이나 선서가 이용되는 예는 거의 없다.
(나) 보증금의 공탁
이 보증금은 전술한 바와 같이 채무자에 대한 담보가 아니므로 상대방은 보증금의 공탁을 명하는
재판에 대하여 항고할 수 없다. 보증금의 공탁을 명하는 기관은 보전처분의 신청을 받은 법원이다.
보증금의 공탁은 민사소송법 122조를 준용하여 유가증권으로 공탁할 것을 명할 수도 있다고
해석할 것이다. 그러나 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출할 것을 허가할 수는 없다(송민 90-3, 5의 다).
보증금 공탁의 명령을 받은 당사자는 공탁원인을 소명대용, 피공탁자를 나라(國)로 하여 보증금을
공탁하고 그 공탁서 원본을 법원에 제출하면 된다. 법원은 위 공탁서를 민사보관물관리에 관한 예규(송민 79-7)에 따라 보관한다.
보증금 공탁에 의한 소명대용 후에 어떤 경로로든지 당사자 또는 법정대리인이 거짓 진술한 것이
판명되면 공탁을 명한 법원(보전처분사건이 상급심에 있더라도 당초의 결정법원)은 결정으로 보증금을 몰취한다(민소 300조). 이 몰취결정을 위해
당사자의 신청이 필요한 것은 아니다. 공탁자는 이 몰취결정에 대하여 즉시항고할 수 있다(민소 302조). 몰취결정이 확정되면 재판장은 그
소속법원 수입징수관(지원의 경우에는 분임수입징수관)에게 그 뜻을 통지하고 결정서정본과 공탁서를 송부하면 수입징수관은 공탁공무원으로부터 공탁금을
출급받아 국고에 납입한다.
진술이 사실임이 명백하여졌을 때에는 법원은 공탁자의 신청에 의하여 환부결정을
한다(담보공탁에서의 담보취소결정에 대응). 일반적으로는 보전처분절차의 종료후에 그 결정을 하게 되나 진술의 진실함이 명백하여지면 그 종료전이라도
상관없다. 이 환부결정은 고지 즉시 효력이 생기며 공탁자는 그 결정정본과 함께 공탁서를 환부받아 공탁금을 회수하게 된다. 환부신청에 대한
기각결정에 대하여 공탁자는 보통항고를 할 수 있으나 상대방은 환부결정에 대하여 불복할 수 없다.
[보증공탁금 몰취곁정의 예]
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○ ○ 법 원
결 정
사 건 20 카단 부동산처분금지가처분
채 권 자
채 무 자
주 문
이 사건에 관하여 채권자가 20 . . . 20 년 금 제 호로 공탁한
금 원은 이를 몰취한다.
이 유
[채권자는 그 진술의 진실함을 보증하기 위하여 주문 기재의 공탁을 하고
' '라고 진술하였으나 ' ' 에 의하면 그 진술이 거짓임이 병백하므로 민사집행법 제23조 제1항,
민사소송법 제300조에 의하여 주문과 같이 결정한다.]
20 . . .
판 사 ㅇㅇㅇ (인)
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※ [ ] 안은 예시임
[보증공탁금 환부결정의 예]
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○ ○ 법 원
결 정
사 건 20 카단 부동산처분금지가처분
채 권 자
채 무 자
주 문
이 사건에 관하여 채권자가 20 . . . 20 년 금 제 호로 공탁한
금 원은 이를 채권자에게 환부한다.
이 유
[채권자의 신청은 이유 있다고 인정되므로]
20 . . .
판 사 ㅇㅇㅇ (인)
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※ [ ] 안은 예시임
(다) 선서
법원은 소명의 대용으로 당사자 또는 법정대리인에게 자기의 주장이 진실하다는 것을 선서하게 할
수 있다(민소 299조 2항). 선서를 시키는 것은 보증금의 공탁과 같은 결정에 의한다. 당사자가 무능력자인 때에는 법정대리인이, 법인인 때에는
대표자가 선서하게 되는데 이때 그 효력이 본인에게 미친다는 설도 있으나, 거짓진술에 대한 제재는 선서자가 부담한다고 보는 것이 옳을 것이다.
선서의 방식은 당사자본인신문시의 선서 방식과 같다(민소 299조 3항). 선서후 그 진술이 거짓임이 밝혀진 때에는 법원은 결정으로 200만원
이하의 과태료에 처한다(민소 301조). 그 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민소 302조).
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